jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021

Artigos 136 do Código Penal e 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente – conflito aparente de normas

Eduardo Luiz Santos Cabette, Professor de Direito do Ensino Superior
há 10 anos

O Código Penal prevê em seu artigo 136 o crime de “Maus - Tratos” que consiste na exposição a perigo da vida ou da saúde de pessoa sob a autoridade, guarda ou vigilância do agente, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina. Por seu turno, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), descreve tipo penal muito semelhante em seu artigo 232, criminalizando a conduta de “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento”.

Desponta claro que a norma do Código Penal não se restringe à proteção das crianças e adolescentes, abarcando como sujeitos passivos toda uma infinidade de pessoas que estejam sob a autoridade, guarda ou vigilância de outrem (v. G. Alienados mentais, doentes etc.)[1] Já no que tange ao disposto no artigo2322 doECAA, pode-se dizer que se trata de crime próprio com relação ao sujeito passivo, eis que somente crianças ou adolescentes são ali arroladas nessa qualidade.[2]

Pode parecer que as dúvidas quanto aos respectivos campos de aplicação das normas sob comento estariam dirimidas simplesmente pela qualidade do sujeito passivo. Isso, porém, não corresponde à realidade, uma vez que o tipo penal do artigo 136, CP, também admite como sujeitos passivos crianças ou adolescentes. É aí que surge o conflito aparente de normas. Haverá situações em que ambos dispositivos penais concomitantemente vigentes e válidos num mesmo ordenamento jurídico poderão, em tese, ter aplicação num mesmo caso, devendo o intérprete e aplicador do Direito dispor de uma orientação segura para dirimir o conflito.

Flávio Augusto Monteiro de Barros chama a atenção para a possibilidade de que no caso de maus – tratos impingidos a crianças ou adolescentes poderá haver configuração do crime do artigo 232 do ECA. No entanto, deixa em aberto o necessário esclarecimento quanto aos casos em que se aplicaria um ou outro dispositivo, tendo em vista que somente o critério etário não é suficiente para dirimir o conflito, conforme acima destacado. [3]

Para Fernando Capez, a solução seria dada pelo Princípio da Especialidade, devendo prevalecer o tipo penal descrito no artigo 232, ECA, quando a vítima for criança ou adolescente. [4] Este autor igualmente deixa uma lacuna quanto à especificação de um critério seguro de distinção, pois que em seu próprio texto deixa claro que o artigo1366,CPPP, pode ser também aplicado a casos em que a vítima é um menor de 18 anos. [5]

Qual seria então um critério orientador do intérprete e aplicador do Direito para dirimir o conflito entre essas normas?

Entende-se que pode ser apresentada uma orientação razoável para o caso: realmente haverá situações em que prevalecerá o artigo 232 do ECA em se tratando de vítima criança ou adolescente. No entanto, deve-se observar que o crime de maus – tratos previsto no Código Penal (artigo 136) é, na verdade, norma especial em relação ao dispositivo do Estatuto da Criança e do Adolescente, certamente não quanto ao sujeito passivo que nele é mais abrangente, mas quanto à conduta descrita. Isso porque o artigo 136, CP, é crime de forma vinculada que descreve pormenorizadamente as condutas a serem encetadas pelo agente para colocar em risco a integridade física ou a vida da vítima por meio dos maus – tratos, ainda que esta seja uma criança ou adolescente. Dessa maneira, deverá prevalecer o artigo 136, CP, sempre que restar configurada uma conduta especificamente ali descrita. Já nos casos de submissão da vítima criança ou adolescente a mero vexame ou outros constrangimentos que não encontrem abrigo no disposto no artigo 136, CP, aí sim será o caso de aplicação do artigo 232, ECA, crime de forma livre, que dessa maneira assume uma característica residual. Tanto isso corresponde à realidade que caso contrário restaria sem utilidade alguma a previsão de aumento de pena para os casos de maus – tratos quando a vítima for pessoa menor de 14 anos, conforme consta do § 3º. Do artigo 136, CP, justamente acrescentado pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90).

Em resumo, para vítimas maiores de 18 anos submetidas a maus – tratos, a aplicação somente pode ser do artigo 136, CP, que é abrangente tanto de menores como de outras pessoas subordinadas a guarda, autoridade ou vigilância de outrem, sendo o artigo 232, ECA, reservado somente para as vítimas crianças ou adolescentes. [6] O problema somente surge quando a vítima é criança ou adolescente. Nestes casos emergirá o conflito entre os artigos 136, CP, e 232, ECA, o qual será solucionado, considerando a especialidade da conduta do primeiro dispositivo mencionado que é de forma vinculada. Somente será aplicado residualmente o ECA nos casos de constrangimentos ou vexames que não se tipifiquem perfeitamente nos previstos no artigo 136, CP.

Exemplificando: se o agente submete uma criança ou adolescente a trabalho excessivo ou privação de alimentação, colocando em risco sua saúde, tipficado está o crime previsto no artigo 136, CP; agora, se o pai manda raspar o cabelo do filho menor a fim de submetê-lo a um vexame perante os colegas ou se um policial faz uso de algemas em um adolescente, submetendo-o a constrangimento injustificado, há infração ao art. 232, ECA.

Opera-se aqui um fenômeno que somente pode ser atribuído à esquizofrenia do legislador brasileiro: o tipo penal do Estatuto da Criança e do Adolescente é especial em relação ao do Código Penal no que se refere ao sujeito passivo, mas o tipo penal do Código Penal é especial em relação ao do Estatuto da Criança e do Adolescente quanto às condutas respectivamente descritas. Essa anomalia não somente gera uma dificuldade quanto à aplicação dos dispositivos como, mesmo após a definição de um critério para isso, resta uma perplexidade: o tipo penal do artigo 136, CP, que em tese e em geral se aplicará a condutas mais gravosas contra as vítimas tem pena menor (detenção de dois meses a um ano ou multa), enquanto que o crime do artigo 232, ECA, tem pena maior (detenção de seis meses a dois anos). Certamente é tempo de retomar essa questão e rever a tipificação e a quantidade de pena aplicável, eis que há nítida infração ao Princípio da Proporcionalidade de acordo com o atual tratamento do tema. Aliás, é também francamente inadequado que ambas as infrações sejam consideradas de menor potencial ofensivo em face da gravidade que ostentam. Uma sugestão seria a elevação das penas, superando o patamar para caracterização de infração de menor potencial, bem como a tipificação da conduta do ECA, adicionando dicção nos mesmos termos daquela do Código Penal, apenas diferindo quanto ao sujeito passivo, o que tornaria a aplicabilidade dos dispositivos bem mais simples e coerente de acordo com o critério da especialidade baseado tão somente na distinção etária. Não seria inadequado também que o tipo penal do ECA tivesse uma reprimenda um pouco mais elevada, considerando a especial proteção conferida às crianças e adolescentes que advém, em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, das próprias normas constitucionais (artigo 227, CF). Neste caso, poder-se-ia eliminar o § 3º. Do artigo 136, CP, o qual perderia sua razão de ser.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 1997.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 2. 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991.

[1] Frise-se que o preso ou pessoa submetida a medida de segurança em certos casos pode ser vítima de uma espécie de crime de tortura previsto no artigoº.,§ 1º.. Da Lei94555/97. Também as crianças ou adolescentes e quaisquer pessoas submetidas à guarda, poder ou autoridade de outrem podem ser vítimas de crime de tortura, dependendo do grau de sofrimento (intensidade) imposto como “castigo pessoal ou medida de caráter preventivo” (Tortura – Castigo – artigo ., II, da Lei 9455/97). Por outro lado, para o idoso há hoje previsão especial no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), em seu artigo 99.

[2] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 301.

[3] Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 157.

[4] Curso de Direito Penal. Volume 2. 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 217.

[5] Op. Cit., p. 214 – 215.

[6] Atente-se sempre, porém, para os dispositivos doEstatuto do Idosoo e daLei de Torturaa já mencionados, bem como para outros crimes do próprioCódigo Penall quando a conduta do agente não se enquadrar perfeitamente nos casos previstos de forma vinculada pelo artigo1366,CPP (v. G. Constrangimento Ilegal – art. 146, CP).

Direito Penal - Parte Especial I - v.6

Eduardo Cabette

14 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Por favor professor, diante de uma notícia de maus tratos à criança, devo levar à promotoria, disco 100 ou inicio uma petição já direcionada ao MP/juiz?

Sou advogado e me deparei com essa situação a qual tenho pouca experiência.

Muito obrigado pelo artigo e pela atenção.
Fiquemos todos com Deus.
Abraços. continuar lendo

Só vi hoje Gustavo, desculpe. O ideal é procurar o MP e peticionar, narrando os fatos e pedindo providências. Abraço!
Não recebi a notificação do seu comentário.Desculpe mesmo. continuar lendo

Belíssima matéria professor. Foi muito útil para mim em uma colocação processual. continuar lendo

Obrigado Reinaldo. Sempre às ordens! Abraço! continuar lendo

Por favor professor, me ajuda com o seguinte caso: o que você acha de uma situação onde os pais geram um bebê de proveta com o único intuído de com o passar de seu crescimento eles irem fazendo cirurgias nessa criança, retirando alguns de seus órgão e sangue para salvar a vida de sua outra filha. Lembrando que nesse caso, a criança foi criada normalmente como qualquer outra. Porém o único motivo para ela tenha nascido, foi para salvar a vida de outra pessoa. continuar lendo

Sob o ponto de vista ético é uma instrumentalização e reificação do ser humano, absolutamente inadmissível. Se o ato se concretiza, num primeiro momento, com a retirada de órgãos não vitais (ex. um rim) há crime de tentativa de homicídio, pois se pode antever que o fim é a morte da criança com a retirada do restante. No final, crime de homicídio. Também há que cogitar crimes da Lei de Transplantes, Lei 9434/97. Segue link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9434.htm continuar lendo

Ótima aula professor, sou estudante de direito e fui muito enriquecido com essa matéria. Porém, essa explicação não eliminou um dúvida minha: O crime previsto no art. 136 do CP e o do 232 do ECA não tutelam bens jurídicos distintos (vida e saúde no primeiro e a honra no segundo)? Se sim, penso que não haveria óbice em aplicar os dois dispositivos, por exemplo, para uma única conduta que expõe a saúde e ao mesmo tempo visa constranger a vítima. Nesse caso, um concurso formal próprio. Imagino afastado o bis in idem por se tratar de bens jurídicos diferentes. Esse raciocínio está correto?
Muito obrigado. continuar lendo

Oi Lucas,
Pode ser defensável sim Lucas. Principalmente em certos casos concretos. Abraço! continuar lendo