jusbrasil.com.br
25 de Setembro de 2017

Medidas Protetivas de Urgência da Lei Maria da Penha para homens vitimizados: uma análise de viabilidade e necessidade

Eduardo Luiz Santos Cabette, Professor de Direito do Ensino Superior
há 3 anos

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.

Vêm pululando decisões, seja em primeiro ou em segundo grau, que impõem ou admitem medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) a favor de pessoa do sexo masculino, utilizando analogia.

A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) induvidosamente foi idealizada e concretizada para a defesa especial da “mulher” vítima de violência doméstica e familiar.

É claramente detectável dentre os operadores do direito e no seio da doutrina um ranço odioso de insistência em resistir à discriminação positiva perpetrada pela citada legislação, inclusive apregoando-se de forma obtusa e/ou maliciosa sua inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade.

Ocorre que a previsão de uma legislação conferindo especial proteção à mulher, longe de gerar inconstitucionalidade por infração ao Princípio da Igualdade ou Isonomia em relação ao gênero masculino, promove certamente a igualdade material. Aqueles que insistem em apontar a igualdade entre homens e mulheres constitucionalmente prevista para desacreditar a Lei Maria da Penha em termos de constitucionalidade ou sofrem de obtusidade mórbida ou atuam com má fé, usando um sofisma primário por não admitirem mudanças sociais em prol das mulheres. Nada é mais óbvio do que o fato de que o disposto no artigo ., I da Constituição Federal não se volta para uma igualdade formal rígida e chapada entre os gêneros, senão para a finalidade de promover uma igualdade material que não existe. É uma das lições mais antigas aquela que diz que se devem tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente (equidade é algo em pauta desde a Grécia antiga com Aristóteles e companhia e chegando aos nossos dias com a Teoria da Justiça de John Rawls). [1] É claro e evidente que o dispositivo constitucional em comento jamais pretendeu dizer o absurdo de que homens e mulheres são realmente iguais (Ainda bem que não são iguais, senão o mundo seria muito triste!). Há obviamente diferenças físicas, psíquicas etc., mas o principal são as diferenças sociais que vêm se mantendo não somente no Brasil como em todo o mundo dito civilizado ou não. Assim sendo a dicção do artigo ., I, CF, ao proclamar essa igualdade formal, só pode ter por escopo ensejar uma igualdade real ou material através da lei, corrigindo injustiças e desigualdades existentes de fato e equiparando socialmente a mulher ao homem mediante uma “discriminação positiva”. Mais ridículo ainda seria pretender pensar que o objetivo da norma constitucional fosse equiparar o homem à mulher, vez que o gênero masculino sempre se sobrepôs ao feminino na história da humanidade com raríssimas exceções encontráveis em algumas sociedades matriarcais, aliás, raríssimas ou inexistentes na atualidade a não ser em pequenas comunidades primitivas. Portanto, a Lei Maria da Penha nada tem de inconstitucional.

Doutra banda, é interessante notar a paradoxal boa vontade em ampliar a aplicação da Lei Maria da Penha para homens, especialmente no que tange às suas medidas protetivas. A situação é chocante porque ao mesmo tempo em que se resiste à aplicação dessa legislação às mulheres, para as quais ela foi erigida, pretende-se aplica-la aos homens!

Contudo, tirante a contradição entre a resistência de aplicação da legislação em seu âmbito natural e a disponibilidade para sua ampliação a campos não previstos, pode-se afirmar que essa medida de procurar proteger homens vitimizados em situações análogas àquelas de mulheres vítimas de violência não é desprezível. Isso porque, a partir do momento em que se admite a possibilidade e real necessidade de uma lei especialmente protetiva das mulheres em situação de hipossuficiência social tradicional sem violação da igualdade, conforme acima consignado, mas promovendo à igualdade material entre os gêneros num plano abstrato, pode-se também vislumbrar situações em que um homem se encontre em situação que demande medidas protetivas devido à conduta violenta e contumaz de uma mulher desequilibrada. Observe-se que o Princípio da Igualdade, tal como, aliás, todos os Princípios e o Direito em geral, não pode jamais ser interpretado e aplicado de uma forma estática, mas sim dinâmica. Ou seja, avaliando um caso concreto, é ali que se deve sopesar a equidade. Tendo isso em mira, não é impossível justificar, inobstante a falta de previsão legal expressa, a aplicabilidade de medidas protetivas da Lei Maria da Penha a um homem vitimizado e, no caso concreto, em situação de hipossuficiência em relação a uma mulher. Trata-se de uma dinamização do Princípio da Igualdade, que difere de sua implementação no plano abstrato que avalia a situação em geral de relacionamento dos gêneros no seio social atual e histórico.

Contra a aplicação analógica da Lei Maria da Penha em prol da defesa de homens poder-se-ia acenar com a impossibilidade de analogia “in malam partem” com relação à imposição de medidas restritivas de direitos às pessoas. Ora, sendo a Lei Maria da Penha voltada para as mulheres e tratando-se de restrições cautelares, somente poderia haver aplicação para a defesa de mulheres por falta de “tipicidade processual penal”. [2] Afinal, nesses casos a suposta mulher agressora (não se olvide o Princípio da Presunção de Inocência) seria submetida a medidas restritivas que são previstas somente no caso inverso, ou seja, em que o agressor fosse homem.

Esse argumento, no entanto, não deve prosperar. Isso porque, em primeiro lugar, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha são realmente voltadas à proteção específica da mulher vitimizada, mas podem perfeitamente ter como sujeito passivo da restrição outra mulher (v. G. quando esta realiza condutas de violência de gênero no âmbito doméstico e familiar em conjunto com um homem ou em situação análoga). Mas, esse argumento ainda seria fraco, já que mesmo nessas condições, estaria satisfeito o requisito da mulher como vítima e não um homem. Porém, avaliando o caso concreto de um homem vitimizado por violência doméstica ou familiar nos moldes descritos pela Lei 11.340/06 (artigos 5º. E 7º.), deve-se considerar que não se trata de “atipicidade processual penal” porque as medidas protetivas têm previsão legal. Apenas é necessário o recurso a uma avaliação que leve em conta a viabilidade de ampliação dos dispositivos e superação do limite protetivo ao gênero feminino, considerando as peculiaridades da situação específica em que o garantismo negativo (encarnado na necessidade de tipicidade processual penal expressa) se choca com um garantismo positivo (retratado na necessidade concreta e urgente de proteção ao homem vitimizado que também é igualmente titular de bens jurídicos a serem garantidos pelo ordenamento). Efetivamente uma ponderação é bem vinda nesses casos, pois como bem lembra Cambi, “a construção de sistema jurídico ideal decorre do equilíbrio entre os valores da segurança jurídica e da justiça”. [3]

Assim sendo, as decisões que abrigam a possibilidade de medidas protetivas de urgência em favor de homens não são despidas de coerência. Não obstante, parece que o recurso à Lei Maria da Penha e a necessidade de toda a argumentação antecedentemente expressa neste texto soa anacrônica com relação ao atual estágio de desenvolvimento das medidas cautelares processuais penais após a edição da Lei 12.403/11.

Ocorre que se antes havia um pauperismo cautelar processual penal na legislação brasileira consistente no denominado “Sistema Bipolar” (Prisão Provisória x Liberdade Provisória e mais nada), agora se pode afirmar que houve uma migração para um novo sistema que pode ser denominado de pluralidade, diversidade ou variabilidade cautelar, [4] com uma série de opções dispostas para aplicação não somente às mulheres, mas também aos homens.

No caso enfocado, o Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 319, II e III (especialmente este) cobre perfeitamente, a cautelaridade protetiva de que carece o homem vitimizado, com as possibilidades de restrição de acesso a determinados lugares e proibição de aproximação e contato com pessoa determinada (no caso, a vítima masculina). Também é fato que o descumprimento dessas medidas cautelares poderá ensejar a adoção de outras ainda mais restritivas em cumulação ou substituição ou então, em último caso ao decreto de Prisão Preventiva, nos termos dos artigos 282, I e II e §§ 4º. E 6º. C/c artigo 312, Parágrafo Único, CPP. É visível que o Código de Processo Penal, obviamente de aplicação indistinta entre os sexos, apresenta hoje claras e evidentes opções cautelares de igual potencial protetivo, tornando o recurso à Lei Maria da Penha para a proteção de homens anacrônico e despiciendo.

Portanto, utilizar a Lei Maria da Penha para a proteção de homens, após o advento da Lei 12.403/11 é um esforço interpretativo e argumentativo absolutamente desnecessário a não ser que o intento seja causar polêmica inútil e apelo midiático.

Em suma, a legislação brasileira dispõe de mecanismos adequados para a proteção de todos os cidadãos, homens ou mulheres, e atualmente sem necessidade de maiores contorcionismos jurídico – argumentativos para a extensão atípica da Lei 11.340/06 para a proteção de pessoas do sexo masculino, tendo em vista a ampliação das medidas cautelares do próprio Código de Processo Penal em seus artigos 319 e 320, mediante a Lei 12.403/11.

REFERÊNCIAS:

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.403 Comentada Medidas cautelares, Prisões provisórias e Liberdade provisória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Garantismo, legalidade e interpretação da lei penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67, p. 212 – 232, jul./ago., 2007.

RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997.


[1] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3 – 56.

[2] Em artigo jurídico, Delmanto Júnior trata da questão do garantismo e da reserva legal no Processo Penal. Cf. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Garantismo, legalidade e interpretação da lei penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67, jul./ago., 2007, p. 218.

[3] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009, p. 89.

[4] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.403 Comentada Medidas cautelares, Prisões provisórias e Liberdade provisória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013, p. 42 – 43.

20 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Muito pior que a violência contra a mulher é o abandono afetivo praticado por elas, principalmente com achegada do primeiro varão. O abandono afetivo em forma de pirraça conduz aos outros tipos de violência, mesmo porque devido a desigualdade de julgamento e o bairrismo jurídico em favor da mulher nem sempre o homem pode optar pela separação sem sofrer pressões de perdas incalculáveis. Os homens estão sendo tratados juridicamente como ratos. Por isso...a violência contra as mulheres vão continuar, não porque desejo que aconteça isso, mas porque é uma questão de auto-defesa diante ao desespero. Julgo meu! continuar lendo

Depois do caso Yoki, do caso do deficiente que ganhou na loteria e foi assassinado a "a mando da esposa"?...creio que a lei deveria ser revista urgente. continuar lendo

O sofisma está em que a mulher não é sempre, inexoravelmente 'inferior' física ou economicamente ao homem. Sendo assim, a proteção ao mais fraco em ambiente doméstico deve ser garantida, independentemente do gênero, como manda a CF. De outro lado, se o autor entende que existe medida protetiva eficaz ao homem (e também à mulher), na legislação ordinária, a Lei Maria da Penha é um biz in idem continuar lendo

Caro Wagner, a lei em geral quase nunca ou talvez nunca, trabalha com o "sempre e inexoravelmente", mas com aquilo que é regra geral. Um exemplo bem simples: a lei penal prevê o crime de homicídio, mas as pessoas não matam "sempre e inexoravelmente", até ao reverso, a grande maioria passa a vida toda sem cometer um único homicídio. Bom, e assim por diante, deste exemplo mais óbvio até, por exemplo, o fato de que a lei civil estabelece que a pessoa menor de 18 anos que casa é capaz, nem sempre é, mas, regra geral é, então a lei reconhece. Nada na área de humanas é "sempre e inexoravelmente". Agora a regra geral é que as mulheres são fisicamente inferiores aos homens. Os gritos de guerra feministas não admitem isso, mas é a realidade, ao menos regra geral (claro que pode haver uma mulher muito forte e um homem muito fraco, um homem doente, idoso, uma criança etc.). A contradição nesses movimentos feministas é a luta por especiais proteções e, ao mesmo tempo, o pugnar por uma igualdade que não existe, ao menos não no grau que se advoga, o que há é a igualdade no que tange à humanidade das pessoas. Ao menos essa é a minha visão. Agora quanto ao "sempre e inexoravelmente", não se trata de uma "visão" ou "posição" ou "entendimento" meu. Se trata da natureza do Direito e, em geral, de qualquer ciência que envolva o ser humano (do Direito à Medicina). No que se refere à redundância ou "bis in idem" da Lei Maria da Penha quanto às medidas protetivas, há um equívoco de sua parte em termos cronológicos. Isso porque a Lei Maria da Penha é de 2006 (Lei 11.340/06), quando ainda não havia a Lei 12.403/11 (de 2011) e as várias inovações nas cautelares processuais penais. Então, entre 2006 e 2011 (aproximadamente 5 anos) a Lei Maria de Penha era a única legislação a prever determinadas "medidas protetivas". Não havia redundância alguma. Mas, você poderia, agora, afirmar que há, não é? Digo após o advento da Lei 12.403/11. Na verdade não, porque a Lei 11.340/06 tem algumas outras medidas protetivas especialmente referentes à questão da violência familiar que não estão previstas no CPP, mesmo após as mudanças trazidas pela Lei 12.403/11. De qualquer forma, se você interpreta o dispositivo constitucional como uma igualdade absoluta que não admite distinções de tratamento, tudo o que eu digo a respeito da legitimidade da discriminação positiva em relação à mulher na violência doméstica se invalida. No entanto, em primeiro lugar, essa espécie de interpretação da igualdade é totalmente equivocada em geral (por ex. ao invés de justiça, se cria injustiça se trato uma criança em igualdade absoluta de condições com um adulto num contrato). É claro que para que haja um tratamento desigual dos desiguais há que haver dois requisitos: a) uma desigualdade e b) a relevância dessa desigualdade para o tratamento desigual. Bom, desigualdade entre homens e mulheres existe (como disse no texto, graças a Deus! kkkkk). Vamos ao segundo requisito: será que essa desigualdade justifica um tratamento desigual na lei e uma discriminação positiva da mulher? Bem, fatores como a inferioridade da força física em geral (regra geral, nunca "sempre e inexoravelmente") e o fato estatístico de que as mulheres são mais vitimizadas nessas circunstâncias, estariam a indicar a legitimidade de um tratamento desigual. Com o item a acho difícil e até insano alguém discordar (inclusive as feministas que o fazem, caindo num lodaçal de contradição). Quanto ao item b é aberto a discordâncias, mas sinceramente não acho que seja defensável sua negação. Não obstante, a opinião é livre e respeito seu ponto de vista e sua liberdade de expressão, embora discorde. Inclusive, veja que nesses pontos específicos de medidas somente previstas na Lei Maria da Penha, deixo em aberto a possibilidade de aplicação aos homens vitimizados eventualmente na situação doméstica e familiar, mediante uma devida aplicação da razoabilidade. Esses os esclarecimentos ao amigo que considerei imprescindíveis. Aproveito ainda para indicar-lhe, se tiver interesse e se não tiver lido ainda, um livro do Celso Antonio Bandeira de Mello, de título "Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", é uma pequena - grande obra, de fácil e rápida leitura. No mais, um abraço e, aproveitando o ensejo, um feliz 2015! continuar lendo

Caro Dr. Eduardo.
Primeiramente devo concordar que a edição da Lei Maria da Penha teve (e tem), ademais, relevante função educadora a partir da relação histórica de subjulgo das mulheres. A razão, porém, para o discrímen não pode estar na presunção absoluta da inferioridade física ou econômica da mulher, ainda que geralmente o seja.
Com todo o respeito, é até instintivo que não se pode conceber que o princípio da igualdade não esteja violado, v. g., quando uma pessoa, sendo homem, mas vulnerável frente ao seu convivente mulher, possa ser sistematicamente agredida no ambiente familiar, sem que se lhe possa oferecer a mesma proteção do Estado, simplesmente porque a vítima não é mulher.
Minha insurgência limita-se à questão de que a ratio do discrímen, a razão lógica da distinção, deve ser a real diferença de armas, isto é, a vulnerabilidade da vítima em relação ao agressor no ambiente familiar. Ainda que geralmente a vulnerabilidade seja da mulher, não só por isso este traço está nela residente a justificá-lo.
Ora, se a situação prevista, a que se pretende dar proteção, pode ser a mesma para pessoas de sexo diferente, não pode ser este (o gênero), a razão da lei para distingui-las, pois esta distinção não é um supedâneo lógico da diferenciação de tratamento, eis que, se podem ser iguais (e a igualdade sim, aqui é presumida), há que serem tratadas paritariamente.
Sendo assim, no meu modo de ver, a Lei estaria perfeita se, utilizando-se até dos exatos termos educativos de seu texto, dada a sua relevância social, se fizesse alcançar, ainda que excepcionalmente, a todos em igual situação de vulnerabilidade, ou seja, independente da vítima ter este ou qualquer outro traço particular que não guarde relação lógica a justificar tratamento desigual. Como não o fez o legislador, caberia ao intérprete fazê-lo por analogia e em respeito ao indigitado princípio. Caso contrário, ao negar-se a Lei de protegê-lo pela simples razão de não ser mulher, tenho-o por violado. Mas, como bem disse, com a nova Lei o assunto está ultrapassado.
A propósito estudei sim as obras do professor Celso Antonio, mesmo porque fui ouvinte atento de suas aulas por ocasião de minha graduação na faculdade (PUC/SP), nos primeiros anos da década de 1980.
No mais, concordo com suas conclusões.
Um abraço e um Feliz 2015 para o Sr. também! continuar lendo

Compreendido Wagner, inclusive sobre a questão da motivação da discriminação positiva para a qual vc, pelo que percebi, repudia a questão da inferioridade física em geral da mulher e sua maior vitimização na violência doméstica, ponto realmente discutível, em outras oportunidades já me pronunciei mais ou menos nos seus mesmos termos, afirmando que se não se poderia ver inconstitucionalidade na discriminação positiva da mulher (nesse ponto vc discorda), certamente o haveria na ausência de outros hipossuficientes tais como idosos, crianças, adolescentes, enfermos (inconstitucionalidade por omissão). Mas, com a edição da Lei 12.403/11 há uma superação, ao menos em parte, desse problema, já que dispomos atualmente de instrumentos protetivos para todos e inclusive o CPP, por meio dessa alteração deixa bem claro o alcance das medidas protetivas da Lei 11.340/06 a todos os demais hipossuficientes (vide art. 313, III, CPP). Não obstante, continuo entendendo em colisão com seu pensamento, que há justificativa na discriminação positiva "em geral" da mulher na violência doméstica e familiar devido à questões naturais (inferioridade física em geral) e estatísticas. Isso, porém, é realmente algo que é passível de alguma dissidência de ideias, mediante uma proposta como a sua de verificar a hipossuficiência caso a caso, o que não seria inviável. Apenas gostaria de lhe deixar claro, se não ficou no texto, que minha conclusão é que as medidas da Lei Maria da Penha podiam e podem ainda, mediante a devida ponderação, ser aplicadas a homens hipossuficientes, dentro da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito de casos concretos excepcionais não solucionáveis pelas regras do CPP que agora existem. Portanto, esse não é um ponto de discordância entre nós. Somente afirmo e reafirmo que isso será difícil de ocorrer na prática porque geralmente o CPP dará conta. Mas, não significa que não seja possível. Finalmente, achei muito legal o fato de vc ter estudado com o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello. Eu não o conheço pessoalmente, mas pelas obras tenho uma boa ideia de que o estudo deve ter sido muito proveitoso. No mais, retribuo novamente os votos de feliz ano novo. Um cordial abraço! continuar lendo

Caro Wagner,
Complementando a mensagem anterior e desde logo me desculpando pela falha (estava com isso na cabeça para escrever, mas fugiu), não poderia deixar de enaltecer e agradecer a qualidade da argumentação que você trouxe para a discussão da questão das razões ou falta de razões para a discriminação. Especialmente este trecho, achei interessantíssimo e muito bem fundamentado, parabéns:

"Minha insurgência limita-se à questão de que a ratio do discrímen, a razão lógica da distinção, deve ser a real diferença de armas, isto é, a vulnerabilidade da vítima em relação ao agressor no ambiente familiar. Ainda que geralmente a vulnerabilidade seja da mulher, não só por isso este traço está nela residente a justificá-lo.
Ora, se a situação prevista, a que se pretende dar proteção, pode ser a mesma para pessoas de sexo diferente, não pode ser este (o gênero), a razão da lei para distingui-las, pois esta distinção não é um supedâneo lógico da diferenciação de tratamento, eis que, se podem ser iguais (e a igualdade sim, aqui é presumida), há que serem tratadas paritariamente.
Sendo assim, no meu modo de ver, a Lei estaria perfeita se, utilizando-se até dos exatos termos educativos de seu texto, dada a sua relevância social, se fizesse alcançar, ainda que excepcionalmente, a todos em igual situação de vulnerabilidade, ou seja, independente da vítima ter este ou qualquer outro traço particular que não guarde relação lógica a justificar tratamento desigual".

Como se diz aqui no interior"Oh homi bão"! kkkkkkkk

Excelente! Abraço! continuar lendo

Prezado Dr. Eduardo
Muito agradecido pelas palavras de incentivo. Fico contente por contribuir e pelo reconhecimento.
Grande abraço! continuar lendo

A Lei Maria da Penha deve valer tanto para o homem quanto para a mulher. Conheço casos de mulheres violentíssimas, que estão usando a lei para agredirem seus esposos e ao final se fazerem de vítimas. Infelizmente há homens que "por amor" permitem esse descalabro. continuar lendo